Замість вступу слід зазначити, що тема деривативів досить складна для розуміння, адже до визначення правового регулювання деривативів додається необхідність розуміння сутності та призначення такого фінансового інструменту. Отже, інформація буде викладена максимально спрощено з метою загального інформування про таку схему фінансування.
На даний час триває реформа ринку деривативів, підготовка якої здійснювалася за підтримки Європейського банку реконструкції та розвитку (ЄБРР), тому спочатку зупинимося на огляді саме цього питання.
Так, до певного часу визначення поняття дериватив містилося лише у Податковому кодексі України, відповідно до п.п. 14.1.45. якого, дериватив визначається як документ, що засвідчує право та/або зобов’язання придбати чи продати у майбутньому цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також кошти на визначених ним умовах.
До деривативів Податковий кодекс відносить: своп, опціон, форвардний контракт, ф'ючерсний контракт (ф'ючерс).
19 червня 2020 року Верховна Рада України ухвалила Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення залучення інвестицій та запровадження нових фінансових інструментів» №738-IX, яким передбачено запровадження деривативних контрактів на українському фінансовому ринку. Вказаний Закон вніс зміни, зокрема, до Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" виклавши його у новій редакції та з новою назвою – «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» (надалі - Закон).
Так, у статті 31 нового Закону міститься визначення деривативного контракту як договору, умови якого передбачають обов’язок однієї або кожної із сторін такого договору щодо базового активу та/або умови якого встановлюються залежно від значення базового показника, а також можуть передбачати обов’язок проведення грошових розрахунків. Також ст. 33 Закону відносить до деривативних контрактів більше 12 правочинів, в тому числі і форвард, ф’ючерс, опціон, своп.
Більшість норм Закону вступили в силу лише з 1 липня 2021 року, хоча Закон набув чинності 16 серпня 2020 року.
За оцінкою окремих фахівців у даній сфері, Закон, зокрема, закладає основу для функціонування ринку деривативів шляхом встановлення детального регулювання цих фінансових інструментів та удосконалення механізмів виконання зобов’язань за деривативами.
Враховуючи новизну та складність питання, судам та органам державної влади, напевне, знадобиться певний період для формування узгодженої практики застосування норм Закону.
Сутность схеми інвестування з використанням деривативу із залученням інститутів спільного інвестування (ІСІ) полягала в укладені наступних договорів:
- форвардного контракту - між замовником будівництва та компанією з управління активами (КУА), що діє в інтересах (ІСІ) на товарній біржі;
- договору купівлі - продажу деривативу (форвардного контракту), який укладається між КУА та інвестором;
- договору купівлі - продажу майнових прав, який укладається між замовником будівництва та інвестором.
Щодо форвардного контракту, то вимоги до його форми передбачені Постановою КМУ N 632 від 19.04.1999 р., яка до теперішнього часу є діючою.
Оплата інвестором здійснюється у 2 етапи – спочатку інвестор сплачує КУА за купівлю форвардного контракту, а потім за майнові права замовнику будівництва.
Базовим активом форвардних контрактів переважно є майнові права на житлове приміщення.
Основною причиною розповсюдження останнім часом схеми інвестування в будівництво через форвардні контракти можна назвати оптимізацію податкового навантаження для замовників будівництва.
Серед переваг використання деривативу для інвесторів можна виділити відносну надійність такої схеми інвестування через залучення професійних учасників ринку цінних паперів (зокрема, КУА, товарних бірж), діяльність яких врегульована спеціальними нормами законодавства.
Так, вимоги та обмеження щодо діяльності КУА чітко визначені Законом України «Про інститути спільного інвестування», зокрема, щодо розміру статутного фонду, ліцензування діяльності, аудиту, розкриття інформації про діяльності ІСІ та інше. Діяльність товарних бірж також регулюється спеціальним Законом України «Про товарні біржі» (з 01.07.2021 року діє нова редакція вказаного закону). Контроль за діяльністю товарних бірж та КУА здійснює Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку.
Серед основних недоліків даної схеми для інвестора, можна назвати наступне. Як вже зазначалося раніше, інвестор сплачує одну частину коштів за купівлю форвардного контракту, та іншу частину за договором купівлі-продажу майнових прав.
Враховуючи, що форвардний контракт надає інвестору право саме на купівлю майнових прав, то, після укладення відповідного договору, форвардний контракт може вважатися припиненим у зв’язку із виконання. Отже, у випадку проблем із забудовою, підстави для повернення першої частини коштів будуть відсутні.
Вплив реформи ринку деривативів на розповсюдження форвардних контрактів для залученя інвестицій у будівництво має стани темою чергового допису через певний проміжок часу.
Адвокат Колток Маргарита