Друзі! Хочемо анонсувати серію коротких дописів про схеми фінансування будівництва та презентувати перший допис, присвячений, зокрема, попередньому договору. Кожний наступний допис буде присвячений окремій визначеній схемі залучення інвестицій.
СХЕМИ ЗАЛУЧЕННЯ ІНВЕСТИЦІЙ У БУДІВНИЦТВО. ПОПЕРЕДНІЙ ДОГОВІР.
Закону України «Про інвестиційну діяльність» обмежив можливість вибору способів залучення інвестицій лише передбаченими статтею 4 цього Закону.
Так, інвестування та фінансування будівництва об'єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через:
- фонди фінансування будівництва (ФФБ),
- фонди операцій з нерухомістю (ФОН),
- інститути спільного інвестування (ІСІ),
- шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов'язань за якими здійснюється шляхом передачі об'єкта (частини об'єкта) житлового будівництва.
Інші способи фінансування будівництва таких об'єктів визначаються виключно законами.
Але забудовники часто пропонують «інші» схеми залучення інвестицій, що передбачені законом. От як, наприклад, передбачений статтею 635 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) -- попередній договір. Крім того, на практиці застосовуються також договори купівлі-продажу майнових прав, договори пайової участі, деривативи, участь в кооперативах та інші схеми.
✔ Що стосується ПОПЕРЕДНЬОГО ДОГОВОРУ, то це договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.
Тобто, за попереднім договором інвестор отримує лише право (зобов’язання) на укладення у майбутньому договору на придбання майна.
✔ Наслідки порушення попереднього договору однією зі сторін розкриті у частині другій статті 635 ЦК України, якою передбачено, що сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням. Такі наслідки застосовуються, якщо інше не встановлено тим самим попереднім договором або актами цивільного законодавства.
Слід зазначити, що положеннями Цивільного кодексу України або інших актів цивільного законодавства прямо не передбачено такий правовий наслідок невиконання попереднього договору, як відшкодування збитків у спосіб визнання права власності на річ, що мала бути придбана в майбутньому за договором купівлі-продажу.
✔ Зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.
Припинення зобов`язання з попереднього договору внаслідок не укладення основного договору протягом встановленого попереднім договором строку унеможливлює спонукання до укладення основного договору в судовому порядку.
✔ Треба також звернути увагу на форму попереднього договору, адже часто забудовники пропонують його укласти у простій письмовій формі. Але на нашу думку, попередній договір має бути нотаріально посвідчений, виходячи з вимог статті 635 ЦК України, якою передбачено, що попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору. Такої позиції дотримується і Верховний Суд, зокрема, у своїх постановах від 20.02.2018 року по справі № 5019/592/12 та від 23.10.2019 року по справі № 369/7037/16-ц.
✔ Отже, укладення попереднього договору хоча і є досить розповсюдженою схемою залучення інвестицій у будівництво, але мінімально захищає інтереси інвестора. Тому, якщо інвестор, приймаючи усі зазначені ризики, погоджується на укладення попереднього договору, то особливу увагу у цьому випадку треба звернути на його умови, які ці ризики можуть як мінімізувати, так і підвищити.
Адвокат Маргарита Колток